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股权转让协议的审查要点清单

来源:[!--befrom--] 作者:[!--writer--] 时间:2018-07-12 21:54:13

  一、股权转让协议签订的意向阶段

  在签订前应充分对交易对方的主体资格进行调查。

  1、转让主体资格限制中的法律风险及管控

  关于转让主体资格的限制,主要来自于公司章程和法律的限制,主要包括:

  (1)有限责任公司公司章程限制中的法律风险

  根据法律规定,法律赋予有限公司高度的意思自治权,有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让,只要该章程不违背相关法律的禁止性规定,法律承认其效力。因此,对于受让方而言,通过公司章程考察对方的出让资格尤为重要;同时,可去全国中小企业信息网或工商管理网站查询相关企业的公示信息查实转让公司股权的股东信息,并务必见到本人,核实其同意作为登记股东的事实,以确保其为有效股权持有人,而不是被冒名或被盗用的名义持股者。

  (2)股份有限公司法律限制中的法律风险

  对股份有限公司股份转让的限制主要体现为对特殊主体资格的限制。主要表现为:

  第一,发起人转让限制的法律风险

  根据法律规定,股份有限公司发起人持有的股份自公司成立起一年内不得转让,在公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易起一年内不得转让。这意味着,对发起人来说,无论股票是否上市,在一年内不得转让,即使股票上市,上市前的股份也不得在上市后一年内转让。相应的,受让人也不得购买此类股票。

  第二,董事、监事、高级管理人员转让限制的法律风险

  根据法律规定,上述人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份的25%,所持股份在自股票上市交易之日起一年内不得转让。在离职后半年内,也不得转让其所持有的本公司股份。可见,法律对上述人员转让股份的行为在比例、时间上进行了严格的限制,因此,涉及上述人员的股权交易应注意股份比例和时间的限制。

  第三,持有5%股份的股东转让限制的法律风险

  根据《证券法》的规定,在股票上市后,禁止持有5%股份的股东在买入后六个月内又卖出或者在卖出后六个月内又买入。否则,由此所得收益归公司所有。这是法律的强制性规定,不仅转让无效,所得收益将归公司所有。

  第四,上市收购股份转让限制的法律风险

  法律规定,采取要约式收购的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。同时,收购人持有的股票,在收购行为完成后十二个月内不得转让。

  第五,证券机构人员和其他有关人员转让限制的法律风险

  根据证券法的规定,证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律禁止参与证券交易的其他人员,在任职和法定期限内,不得直接或以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。在成为前述人员前,其所持有的股票必须依法转让。因此,这类特殊人员的股票也是禁止出让或买入的。否则,也会导致转让的无效。

  第六,证券中介服务机构及其人员转让限制的法律风险

  主要指为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。为上市公司进行上述服务的中介机构和人员,自接受委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。因此,这类特殊人员的股票也是禁止出让或买入的,否则,也会导致转让的无效。

  基于以上转让主体资格的法律限制分析,在股权转让中,受让人必须熟悉和精通《中华人民共和国公司法》和《中华就人民共和就国证券法》对转让主体资格相关限制规定,选择合法的转让主体。

  1、受让方资格瑕疵的法律风险及管控

  关于受让方资格瑕疵的问题,主要考虑是否违背了法律的限制规定,受让主体存在法律障碍,同样会导致转让无效。以下几种主体,在受让股权时受到法律限制。

  (1)中国公民个人不能作为中外合资(合作)有限公司的股东。

  (2)属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权,禁止或限制向外商转让。

  (3)法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东,例如各级国家机关的领导。

  因此,受让人在进行股权收购时,要了解我国法律上对受让方资格的限制规定,否则导致收购无效而承担不必要的成本。

  2、登记股东是否为完全民事行为能力人,是否存在名义股东和隐名股东的情形。

  如有实际出资人,则首先《拟转让股权协议》需同登记股东签订,但由于受让方已经知道登记股东系名义股东,实际出资人为隐名股东,且已于隐名股东实际接触,受让方已不是法律上的善意受让人,单同登记股东签订协议风险较大;同时,在股权转让时应征得隐名股东同意的书面文件,以防里面存在隐潜在法律风险。

  处理方式:股权转让协议的附件中应当包含名义股东经隐名股东同意转让的书面协议或承诺。

  3、查实股东变更历史显示,确认目前转让股权者是否为最新的变更后的股东,通过对方的权利瑕疵担保人条款解决。

  4、查明的股东出资情况:认缴出资有多少,是否已实缴出资到位。

  考虑到我国公司法实行的认缴资本制,受让方应当在受让控股股东股权时有所防范。

  处理方式:查明出让方认缴出资多少,实缴出资多少。若转让的股份数额为认缴的全部出资,剩余未缴的出资由谁承担出资义务,应在合同中加以明确。同时,对出让方已经实缴的出资,要求出让方出具书面承诺其不存在出资不实或抽回出资的情形,否则在本协议项下股权转让完成的任何时候,因该事由引起的出资补足责任及其他任何责任均有转让方承担。(注:独立文件或放在股权转让协议的承诺条款里面)

  二、 关于股权转让的限制问题

  1、章程限制

  先查公司章程在股权转让的限制方面没有作出与现行有效法律不一致的地方,亦不存在关于对禁止或比法律规定更为严格的向股东以外的人转让股权的章程规定。因此,股权转让协议除双方意思表示一致外没有其他限制。

  2、股权本身受限问题

  核查该公司的所有工商登记股权有没有办理过工商股权质押登记;尽管无质押,还是有必要在股权转让协议中加入权利瑕疵担保条款。

  虑到登记股东很可能是已婚,我国法律对婚姻关系存续期间所得财产及收益,归夫妻共同所有,在此期间非因夫妻日常生活需要(股权转让属于此类)对夫妻共同财产作出重要的决定,即没有经过夫妻另一方同意的部分共有人的处分一般被人定为无效,为防止此法律风险,尤其是本案中存在隐名股东和登记股东的复杂身份,且登记股东很可能对由自己一直承担的风险和获得的收益心存不满,故此,应当防范此可能存在的法律风险。

  处理方式:在股权转让协议中加入权利瑕疵担保条款以及转让方出具转让方配偶同意转让的书面证明。

  三、股权转让协议内容设计

  1、完整的所有权声明:须写明转让的股权属转让方享有完全所有权,不存在任何权利瑕疵,包括但不限于已合法排除其他股东的优先购买权,并经共有人同意,且本股权上没有设定质押。否则,转让人在与其承诺相反事实出现之日起三日内承担返还股权转让价款及赔偿受让人相关损失的责任。

  2、交付时间和风险转移:转让方交付了股权凭证(如有)即出资证明书就完成了股权的交付,公司的经营风险就已经归属于受让方;但交付不意味着受让人股东资格的取得,股东资格的取得以工商登记备案为准。

  处理方式:可以约定,公司召开股东会并作出同意转让的决议、签订股权转让协议后,转让方应及时交付出资凭证(如没有,可以公司盖章名义声明该股东取得的公司签发的股权证明已作废,自该声明作出之日视为公司已收回其股权凭证,双方已完成了股权所有权转移交付)交付当日支付第一笔价款;修改了公司章程、收缴了原公司法人印鉴、并在30内完成向登记机关申请变更手续之日,受让方支付第二笔价款;变更手续完成,公司向受让人签发股东出资证明书之日,受让人支付剩余款项。

  履行地涉及到管辖,可以选择受让方关系比较熟悉的地点。关于违约责任,可以拟定如下:

  1转让方的违约责任

  (1)转让方违反承诺与保证条款的某一项或数项,致本协议项下的交易无效,或给受让方造成其他损失的,赔偿受让方因此而致的全部经济损失;

  (2)转让方违反过渡期条款的约定给受让方造成损失的,赔偿受让方因此而致的全部损失;

  (3)转让方违反本协议其他条款约定给受让方造成损失的,由受让方依据公平合理的原则进行赔偿;

  (4)如果转让方为数人的,应对违约责任承担无限连带赔偿责任。

  2受让方的违约责任

  (1)受让方违反承诺与保证条款的一项或数项,致本协议项下的交易无效,或给转让方造成其他损失的,赔偿转让方因此而致的全部经济损失;

  (2)受让方不按价款及其支付条款的约定支付股权转让价款的,按欠付金额的日万分之X计向出转让方支付违约金;

  (3)受让方违反本协议其他条款的约定给转让方造成经济损失的,由受让方依据公平合理的原则赔偿转让方的损失。

  4、关于履行费用,因履行本股权转让协议发生的相关费用由双方约定承担,没有约定或约定不明的由依约应当履行义务的一方承担。